החלטה בתיק עע"ם 6118/11

א.        בפנינו בקשה לעכב את ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע (השופטת הבכירה אבידע) מיום 22.8.11 בתיק עת"מ 30325-08-11, עד להחלטה בערעור.

רקע והליכים

ב.        המבקשת, חברת הסעות, הגישה במסגרת מכרז 52/11 (להלן המכרז הקודם) של עיריית באר שבע (להלן המשיבה 1 או המשיבה) את מועמדותה לספק שירותי הסעות תלמידים. המכרז הורכב משני חלקים: הראשון, שירותי הסעות לחינוך רגיל ומיוחד, בו נדרש המציע להציג רישיונות לגבי 160 רכבים. השני, הסעות שיבוצעו על-ידי כלי רכב אשר בהם מעלונים לתלמידים בעלי צרכים מיוחדים. עניינה של בקשה זו, כעניין העתירה שהוגשה לבית המשפט לעניינים מינהליים ועניין הערעור שהוגש לבית משפט זה, אך בחלקו הראשון של המכרז. ביום 10.8.11 התכנסה ועדת המכרזים וקבעה, ברוב של ארבעה חברים מול שלושה, כי המבקשת היא הזוכה בחלק הראשון של המכרז; בהמשך נפסלה הצעתה לחלק השני על-ידי הועדה כולה.

ג.        טרם  החלטת ועדת המכרזים מיום 10.8.11, פנתה המשיבה לפרסום מכרז חדש, שמספרו 67/11 (להלן המכרז החדש) ועניינו זהה למכרז הקודם; המכרז פורסם ביום 11.8.11. ביום 15.8.11 דחה ראש עיריית באר שבע (להלן המשיב 2) את החלטת ועדת המכרזים מיום 10.8.11, בה נקבע, כאמור, כי המבקשת זוכה בחלקו הראשון של המכרז. החלטת המשיב 2 נומקה בכך, שהיועצת המשפטית של העירייה חיותה דעתה כי יש לפסול את הצעת המבקשת, שכן אינה עומדת בתנאי הסף להגשת המכרז. מאוחר יותר התברר, כי תנאי הסף אשר בגינו נפסלה ההצעה, הוא שהמבקשת לא הציגה 160 רשיונות כלי רכב, כפי שנתבקשה במכרז, אלא רק את רובם; אשר ליתר, הוצגו רשימה חתומה על-די המפקח על התעבורה המתייחסת לרכבים הנמצאים בבעלותה של אגד תעבורה בע"מ, ומכתב של אגד תעבורה בו צויין, כי החברה תעמיד לרשות המבקשת כלי רכב לביצוע הסעות במידת הצורך.

ד.        עתירת המבקשת לקבל את הצעתה במכרז הקודם ולבטל את המכרז החדש, נדחתה בבית המשפט לעניינים מינהליים. בית המשפט קבע, כי אף שיש לכאורה טעם בטענת המבקשת, לפיה מילאה אחר תנאי המכרז בכך שצירפה את הרשימה החתומה על-ידי המפקח על התעבורה, והכוללת את הפרטים הרלבנטיים לגבי כלי הרכב (לרבות סוג הרכב, בעל הרכב, מספר המקומות ברכב ועוד), אין להתערב בהחלטת המשיבה לדחות את הצעת המבקשת על הסף; זאת, כיון שבית המשפט לא יתערב בנקל בהחלטתה של הרשות, והתערבותו מוגבלת אך למקרים בהם חרגה הרשות ממתחם הסבירות. כיון שהמשיבה, במסגרת שאלות הבהרה טרם הגשת המכרז, חזרה על הדרישה להצגת הרישיונות מספר פעמים, אין לקבוע כי החלטתה לוקה בחוסר סבירות המצדיק את התערבות בית המשפט. כן נקבע, כי קבלת טענתה החלופית של המבקשת לפיה מדובר בפגם טכני בלבד ועל כן אין לדחות את ההצעה על הסף, תביא לפגיעה בעקרון השויון, שכן המשיבה התעקשה על כך שהדרישה היא מהותית; על כן, קבלת הטענה עלולה לפגוע בגופים אחרים שביקשו להגיש מועמדותם למכרז.

ה.        טענה נוספת שהועלתה לפני בית המשפט לעניינים מינהליים, היא שהמשיב 2 היה צריך לזמן את המבקשת לשימוע טרם ההחלטה לפסול את הצעתה, שעה שועדת המכרזים המליצה עליה לזכייה במכרז. כן נטען, כי החלטת המשיב 2 לקתה בחוסר תום לב, שכן המכרז החדש יצא בטרם החלטת ועדת המכרזים בעניין המכרז הקודם. בית המשפט קבע לעניין זה, כי כיון שהפגם שנפל בהצעתה של המבקשת הוא לטענת המשיבה פגם מהותי, לא היה צורך בכך שהמשיב 2 יזמן את המבקשת לשימוע טרם החלטתו. עם זאת קבע בית המשפט, כי יש ממש בטענת המבקשת לפיה המשיבה התנהלה בחוסר תום לב בכך שפירסמה בתקשורת את המכרז החדש טרם ניתנה ההחלטה במכרז הקודם, ומבלי ליידע את ועדת המכרזים (אף ששעה שלא נמצא זוכה במכרז הקודם, לא הייתה ברירה אלא לפרסם את המכרז החדש).

הבקשה והתגובה

ו.        ביום 25.8.11 הוגשה הבקשה, לצד הערעור על פסק דינו של בית המשפט קמא. בבקשה נטען, כי כיון שבית המשפט לעניינים מינהליים עיכב את ישיבת הועדה לצורך קביעת הזוכה במכרז החדש רק ליום 25.8.11, אי-מתן עיכוב הביצוע ייתר את הערעור שהוגש לבית משפט זה על פסק דינו של בית משפט קמא. בהמשך לכך נטען, כי אם לא יינתן עיכוב ביצוע, תיאלץ המבקשת לפטר עובדים רבים המועסקים כיום במסגרת הספקת שירותי ההסעה לתלמידים בבאר שבע (מכוח מכרז קודם). עוד נטען, כי ההחלטה לעכב את ביצוע פסק דינו של בית המשפט קמא לא תפגע במשיבה, שכן המבקשת תוכל להמשיך להסיע את התלמידים עד להחלטה אחרת שתינתן בערעור.

ז.        המשיבים סומכים ידם על פסק דינו של בית המשפט קמא ולטענתם צדק בית המשפט כאשר קבע שלא נמצא מקום להתערב בשיקול דעת המשיב 2, שכן המבקשת לא עמדה בתנאי הסף. לטענתם, הכרעה אחרת תוביל לפגיעה חמורה בעקרון השויון. הודגש בהקשר זה, כי החובה להציג את כל הרשיונות הובהרה הן במכרז והן בישיבת הבהרות. עוד נטען, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבים, שכן אם יינתן צו לעיכוב ביצוע ייאלצו המשיבים להאריך את ההתקשרות עם המבקשת עד למתן החלטה, בערעור או להפסיק את שירות ההסעות; למול זאת הנזק שיגרם למבקשת אם לא יינתן צו לעיכוב ביצוע הוא כספי בלבד. כן נטען, כי המבקשת לא צירפה את כל הצדדים הנדרשים לבקשה, וכי יש לדחות בקשתה מטעם זה וכן מחמת שיהוי וחוסר ניקיון כפיים. 

הכרעה

ח.        החלטה זו ניתנת בסד זמנים קצר בשל הרצון לאפשר שירות הסעות לתלמידים בחינוך המיוחד ולבעלי מוגבלויות עם פתיחת שנת הלימודים. צר שהתשובה, שהוגשה היום, והמבקשת התייחסות בית המשפט עוד היום שכן ועדת המכרזים מתכנסת ב18:00, ואשר הגיעתני  ב- 14:45, כוללת לא פחות משלושים וחמישה עמודים (!), לאחר שהבקשה עצמה, הארוכה אף היא יתר על המידה, החזיקה "רק" 22 עמודים. גם אם ההחלטה בדבר התשובה לא הגבילה במספר עמודים, המבקש להפעיל את בית המשפט (שאינו מחוסר עבודה ואינו יושב בהמתנה דרוכה לצדדים בתיק זה), צריך לנהוג באופן מתון בהרבה, ואני נוקט לשון איפוק ככל יכולתי.

ט.        לאחר העיון בבקשה ובתגובות, וכן בנספחיהן, אין בידי להיעתר לבקשה. השיקולים בעיכוב ביצוע עיקרם סיכויי הערעור ושאלת מאזן הנזקים, ובכלל זה היכולת להשיב את המצב לקדמותו. לעניין זה, אין המשפט המינהלי שונה מן המשפט האזרחי (אורי גורן, בתי משפט מינהליים (תשס"ח-2008), 319; עמ"מ 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ (לא פורסם, 11.4.06) והאסמכתאות דשם).

י.        מבחינת סיכויי הערעור, מבלי שאקבע מסמרות, המשוכה על פניה חפצה המבקשת לחלוף אינה נמוכה. כנודע, בבסיס דיני המכרזים ניצבים עקרון השויון, שמירה על טוהר המידות, מניעת משוא פנים ושחיתות, וכן, במישור אחר, מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית (ע' דקל מכרזים (2004), כרך ראשון, 92). מעקרון השויון והתחרות ההוגנת נגזרת ההקפדה היתרה על קיומם של תנאי הסף (עע"מ 5949/07 אמישראגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (לא פורסם); עע"מ 2126/10  מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית (לא פורסם); עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד.(לא פורסם)). עמדתה התחילית של המשיבה בניסוח תנאי הסף אולי יכלה להיות אחרת, כעולה גם מהחלטת בית המשפט קמא, ואולם, הגישה בכל הנוגע לדיני מכרזים היא מחמירה "ואף שרוצה הייתי לאחוז על דרך הכלל במידת בית הלל שהלכה כמותם, בדיני המכרזים סבורני כי יש לדבוק במידת בית שמאי, ואין בכך משום חידוש" (עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם); עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מ' נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם). לא כל שכן, מקום ששאלות ההבהרה העמידו על דווקנות הדרישות באשר לרשיונות הרכב, הם ולא חליפיהם, בין אם חביבות היו על המבקשת ובין אם לאו, ועל כן היה על המבקשת לעמוד בהן ככתבן וכלשונן. יתר על כן, אם סברה המבקשת כי תנאי הסף אינם ראויים היה עליה להשיג על כך, ולא להשתתף במכרז "על תנאי" ולהעלות השגות לאחריי (כן ראו גם בר"מ 6045/11 ה. שטרן נ' רשות שדות התעופה (לא פורסם), פסקה י' והאסמכתאות שם). עוד סבורני כי יש טעם בטענת המשיבה באשר לאי צירוף משיבים נוספים. מנגד איני סבור כי עסקינן בשיהוי מצד המבקשת, מקום שהערעור ובקשת עיכוב הביצוע הוגשו תוך שלושה ימים ממועד מתן פסק הדין ובנוסף, סבורני כבית המשפט קמא כי רשות ציבורית לא צריכה היתה לפרסם מכרז חדש בטרם ההחלטה בקודמו, ולא שוכנעתי מהסברי המשיבה בעניין זה ומניחוח הכרעתה, בכל הכבוד.

י"א.     אשר למאזן הנוחות דומני שבהיבט זה ובהיבט הנזק לא הצביעה המבקשת על טעמים מיוחדים המטים את הכף לעברה; עם כל טרונייתה - וכמובן בלא הבעת דעה לגופה - אין המדובר בנזק בלתי-הפיך, אף אם תזכה בערעור.

י"ב.    אין בידי, איפוא, להיעתר למבוקש. אך בקושי החלטתי שלא להשית הוצאות לטובת אוצר המדינה, אף שהדבר אפשרי גם אם לא נקצב אורך (רע"א 615/11 סופר מדיק  ואח' נ' ANTON HUBNER (לא פורסם, החלטת השופט  גרוניס). בנסיבות איני עושה  צו להוצאות.

           ניתנה היום, כ"ח באב תשע"א (28.8.11).

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    רח+הג